Адвокат Паршуткин Доказательства в уголовном деле

Адвокат Паршуткин Доказательства в уголовном деле

ОПРОС АДВОКАТОМ ЛИЦ С ИХ СОГЛАСИЯ

Паршуткин В.В., адвокат Адвокатской палаты Московской области

Статья опубликована в книге "Возможности защиты в рамках нового УПК России" под редакцией Г.М.Резника и Е.Ю.Львовой. М.: ЛекстЭст, 2003 г.

Около адвокатского протокола опроса разгораются нешуточные страсти. Сторона обвинения и им сочувствующие повели яростную атаку на протокол как на доказательство. То и дело приходится слышать, что «нельзя принимать во внимание показания лиц, если ему не разъяснялся смысл ст.51 Конституции РФ, а сам протокол не является доказательством, ибо не указан в качестве такового в ст.74 УПК РФ».

В этой связи в судах общей юрисдикции стала наблюдаться стойкая тенденция признавать и объяснения, получаемые оперуполномоченными уголовного розыска, недопустимыми доказательствами, как бы в пику адвокатским протоколам. Протокол опроса пытаются приравнять к объяснениям, получаемым оперативниками. Причем получаемым часто недозволенными методами. Однако и в этих объяснениях часто содержатся важные сведения, необходимые для разрешения дела. Но их необходимо проверять в судебном заседании не путем допроса в качестве свидетелей самих оперативников, а – как и в случае проверки адвокатского протокола опроса – путем допроса опрошенных лиц.

Утверждения наших оппонентов о том, что протокол опроса не является доказательством, несостоятельны. В части 3 ст.86 УПК РФ прямо указано, что защитник вправе собирать не что иное как именно доказательства путем опроса лиц с их согласия. Защитник признается таким же субъектом собирания доказательств, как и дознаватель, следователь, прокурор. С той лишь разницей, что он в отличие от них не имеет возможности при их сборе использовать меры процессуального принуждения (допросить свидетеля, вне зависимости от его согласия дать показания, осуществлять привод, выемку, обыск и т.д.), и что на него законом не накладывается обязанность разъяснять лицам их права и наступающую в связи с этим ответственность.

Системное толкование роли защитника как субъекта собирания доказательств приводит к выводу, что протокол опроса лица с их согласия является не чем иным, как источником доказательств, предусмотренным п.6 ч.2 ст.74 и ст.84 УПК РФ (иные документы).

И к этому источнику доказательств, как и к показаниям подозреваемого и обвиняемого, потерпевшего, свидетеля; заключению и показаниям эксперта; вещественным доказательствам; протоколам следственных и судебных действий следует применять правила оценки доказательств, закрепленные в ст.88 УПК РФ: относимость, допустимость, достоверность и достаточность.

Но статья 87 УПК РФ проверку доказательств в уголовном процессе допускает лишь судом, прокурором, следователем и дознавателем. Но не защитником.

Отсюда следует, что протокол опроса лица с его согласия необходимо в установленной законом процессуальной форме трансформировать из источника доказательств в полноценное в процессуальном отношении доказательство.

Как это сделать практически?

Опрос лица с его согласия следует оформить в виде протокола (приложение № 1). Желательно, чтобы адвокатское сообщество придерживалось единого образца бланка такого протокола, как это делает сторона обвинения при составлении своих документов.

В протоколе опроса необходимо указать:
- фамилию, имя, отчество, дату рождения опрашиваемого лица;
- время и место проведения опроса;
- сведения о документе, удостоверяющем личность опрашиваемого;
- его адрес, телефон;
- сведения о том, что он ознакомлен с нормами законодательства (ст.51 Конституции РФ; ч.3 ст.86 УПК РФ; ст.306 и 307 УК РФ; п.2 ч.3 ст.6 федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ»;
- сведения об адвокате, проводившем опрос.

Желательно, чтобы ответы на вопросы опрашиваемый писал собственноручно (следует избегать непрерывного повествования). Тогда мы будем свободны от последующих возможных обвинений в неполноте или искажении показаний.

Каждая страница протокола должна подписываться опрашиваемым, как и каждый ответ должен удостоверяться его подписью.

Избегайте ходатайств о приложении к материалам дела протоколов опроса. Можете не сомневаться – Вам в этом откажут. Поэтому прежде всего адвокату приходится разрешать проблему самого «попадания» протокола в материалы дела. Да так, чтобы он оттуда в последующем «случайно» не исчез.

Так, во время своего допроса подозреваемый, обвиняемый могут заявить (или собственноручно записать в протокол): «20 марта 2003 года мой защитник Иванов В.Н. опрашивал меня с моего согласия. Сведения, изложенные мной собственноручно в протоколе опроса в порядке ч.3 ст.87 УПК РФ, полностью подтверждаю. Протокол опроса от 20 марта 2003 г. является составной и неотъемлемой частью протокола настоящего моего допроса».

Сразу же после такого заявления адвокату следует огласить этот протокол опроса, а в протоколе следственного действия (в подходящий момент) внести свою собственноручную запись: «прилагаю к настоящему протоколу допроса протокол опроса Иванова В.Н. от 20 марта 2003 года на 5 (пяти) листах, полученный мной в порядке ч.3 ст.86 УПК РФ.

И тогда следователю не остается ничего иного, как хранить адвокатский протокол в материалах дела и учитывать его в своих последующих действиях и решениях. Ведь Вы не заявляли ходатайство о приложении его к материалам дела (скорее всего, он Вам отказал бы в его удовлетворении). И вместе с тем в допустимой процессуальной форме трансформировали протокол опроса из источника доказательств в доказательство.

Второй пример. В судебном заседании Вы заявляете ходатайство (оформленное в письменном виде) о проведении, например, следственного эксперимента (приложение № 2). И к нему прилагаете один или несколько протоколов опроса; фотографии места происшествия, негатив фотопленки. А уже в последующем заявляете ходатайство (тоже в письменном виде) о допросе в судебном заседании лица, протокол опроса которого приложили к ходатайству.

Поскольку это будет свидетель защиты, Вам предоставят право первым задать ему вопросы. Не сочтите излишним спросить его о следующем:
- где и когда адвокат Петровский (называете свою фамилию) опрашивал Вас с составлением протокола опроса;
- присутствовал ли при этом еще кто-то, кроме Вас и адвоката Петровского;
- кем записаны ответы на вопросы;
- опрос проводился с Вашего согласия;
- подтверждаете ли Вы сведения, которые собственноручно записали в протокол своего опроса от 15 февраля 2003 года?

В этом случае протокол также попадает в материалы дела и из источника доказательства будет трансформирован в доказательство. Хочет этого сторона обвинения или нет.

К сожалению, бывают случаи, когда судья занимает сторону обвинения и пытается сделать то, что уже не в состоянии исполнить прокурор. В моей практике был случай, когда судья Бутырского суда г. Москвы Гончарова И.А. после заявленного мной ходатайства о проведении следственного эксперимента неожиданно объявила перерыв и удалилась в свою комнату, а следом за ней – и прокурор. Через некоторое время судья возвратилась в зал и определила: «Ходатайство адвоката Паршуткина удовлетворяется частично. Само ходатайство прилагается к материалам дела, как об этом и просит адвокат. В его же удовлетворении по существу отказано, так как оно заявлено преждевременно. Что касается приложения к материалам дела протокола опроса, фотографий и негатива фотопленки, то в ходатайстве об их приложении к материалам дела отказано». И после этого судья демонстративно отделила эти материалы от текста ходатайства, отодвинула их на край стола и заявила, обращаясь ко мне: «Заберите эти материалы».

И мне ничего не оставалось делать, как сказать: «Ваша честь! Я не заявлял ходатайства о приложении к материалам дела протокола опроса в порядке ч.3 ст.86 УПК РФ, фотоснимков места происшествия и негатива фотопленки. Я заявлял ходатайство о проведении следственного эксперимента, которое оформлено в письменном виде и которое в виде приложения, являющегося неотъемлемой и составной частью этого ходатайства, содержит протокол опроса и фотографии с пленкой. Вы не можете искусственно расчленить мое ходатайство. В самом его тексте я ссылаюсь на протокол опроса, цитирую его. Ходатайство должно быть приложено к делу в целостном виде. В противном случае Вы будете нести ответственность за утрату доказательств. Можете не сомневаться, я к этим материалам – протоколу опроса, фотографиям и негативу – даже не прикоснусь, а не то что заберу их обратно».

И судья вновь придвинула отторгнутые материалы к себе и приобщила к делу.

Протокол опроса целесообразно прилагать и к письменным ходатайствам о допросе в судебном заседании (во время предварительного расследования) того или иного свидетеля. Но они должны быть лишь приложением к этим ходатайствам.

Так, судья Бутырского суда Москвы Гончарова И.А., получив такое ходатайство, стала внимательно изучать его (прежде всего сам протокол опроса). А я тем временем стал задавать вопросы, касающиеся обстоятельств проведения опроса. По существу же задал только один: «Подтверждаете ли Вы сведения, собственноручно записанные Вами в протокол опроса?». Получив утвердительный ответ, передал эстафету допроса прокурору. Та заявляет: «Что мне этот протокол, меня интересует совсем иное!». Судья же на это резонно заметила: «Но ведь адвокат просит проверить протокол опроса, суд обязан это сделать». И стала проверять протокол путем допроса свидетеля по обстоятельствам, в нем изложенным.

Протокол опроса как источник доказательств следует использовать также и при подаче кассационных (апелляционных) и надзорных жалоб (прилагать к жалобам и цитировать их в самом тексте). Очень часто мы принимаем поручения об оказании юридической помощи уже на стадии обжалования приговора (а в разбирательстве дела в суде первой инстанции не участвовали). Обычно в своей практике я в этом случае опрашиваю новых свидетелей, показания которых могут повлиять на позицию суда (подтверждают алиби, свидетельствуют о фальсификации доказательств, устраняют неполноту судебного следствия).

Приведу пример.

Дело по обвинению Селютина А.В. рассматривалось в Таганском суде Москвы под председательством судьи Н.Г.Лариной. Селютин был признан виновным по ч.2 ст.126 (похищение человека) и ч.3 ст.286 (превышение должностных полномочий) УК РФ. Задержание и доставление в ОБЭП УВД ЦАО Москвы потерпевшего Чаплиева, который подозревался в причастности к хищению крупной партии джинсов (на сумму около 250 тысяч долларов), суд квалифицировал как «похищение человека». При этом за рамки приговора было вынесено все, что касалось выяснения обстоятельств самого хищения. Как будто этого и не было вовсе…

Приняв поручение уже на стадии надзорного обжалования приговора, я стал опрашивать лиц, владеющих информацией, о пропавших джинсах, а протоколы их опроса приложил к надзорной жалобе. Президиум Московского городского суда, рассмотрев жалобу, оправдал Селютина в части осуждения по ч.2 ст.126 УК РФ.

Однако бывают случаи, когда свидетель находится в другом городе, а те сведения, которые он Вам сообщил в телефонной беседе, крайне важны и их необходимо немедленно использовать в судебном заседании. Или когда свидетель согласен беседовать с Вами, но возражает, чтобы оформлялся протокол опроса (при этом согласен подтвердить показания в суде или следователю, если будет вызван повесткой – но не по Вашей инициативе).

И в этом случае с целью трансформирования сведений, полученных в ходе устного опроса, в доказательство мы опять-таки можем заявить ходатайство о допросе свидетеля по обстоятельствам, которые он уже изложил Вам.

Приведу пример из практики. В Московском городском суде под председательством судьи Усова В.Г. рассматривалось дело по обвинению Вольнова (защитником которого я и был) и Янского в убийстве Якубова. Основной довод стороны обвинения – свидетель Сафронов запомнил светлый цвет волос одного из двух молодых людей, которые выходили в предполагаемое время убийства из подъезда дома, в котором жил Якубов и имя блондина – Алексей (утверждал, что слышал его, когда молодые люди общались между собой). Однако лиц он не рассмотрел, так как видел их сзади. К тому же был без очков, хотя зрение имел слабое. Тем не менее в судебном заседании по прошествии двух лет вдруг уверенно опознал в сидящем за решеткой Янского (тоже Алексея и блондина) одного из тех молодых людей. Парадокс, да и только!

Но это был единственный «аргумент» обвинения, за который суд зацепился как за спасительную соломинку (кроме, конечно, «признательных» показаний Вольнова и Янского во время предварительного расследования, от которых они в судебном заседании отказались).

К тому же сторона обвинения заняла глухую оборону – чтобы никакие сведения об обнаружении и роде занятий убитого в судебном заседании не исследовались. А в деле как раз были интересные показания Погореловой – девушки Янского. Но из-за возражений прокурора они не оглашались, и в связи с этим всякие ссылки на них суд строго пресекал.

После «сенсационного» опознания свидетелем Сафроновым подсудимого Янского я решил связаться по телефону с Погореловой. Когда изложил ей обстоятельства дела, она проявила большое понимание и сообщила очень ценные для стороны защиты сведения. А именно: убитый близко дружил со своим ровесником по имени Алексей, тоже блондином. Этот Алексей жил рядом с ним и часто бывал в квартире Якубова (убитого). Однако оформлять свои показания в виде протокола опроса Погорелова отказалась, но не возражала подтвердить их в суде.

На следующий день в судебном заседании я спрашиваю отца Якубова (потерпевшего по делу) назвать близких друзей своего сына. В ответ – «друзей у моего сына, кроме подсудимого Янского, не было». Тут я заявляю возражения против действий стороны обвинения, намеренно скрывающей важные обстоятельства, и прошу занести в протокол судебного заседания следующее: «в ходе устного опроса в порядке ч.3 ст.86 УПК РФ Погорелова сообщила мне…» (и далее изложил уже известные Вам обстоятельства). Потерпевший не выдержал и, опасаясь открытия еще какой-либо новой информации в связи с допросом Погореловой, признал факт дружбы своего сына с Алексеем, у которого также были светлые волосы и которого мог видеть свидетель Сафонов в день убийства. После таких признаний необходимость вызова в суд самой Погореловой отпала.

В свете обсуждения вышеизложенной темы нельзя не отметить следующее: протокол опроса является как столь же важным аргументом защиты, так и столь же опасным.

Всегда следует иметь в виду, что в случае отказа свидетеля подтверждать свои показания в судебном заседании у адвоката, представившего протокол опроса, могут быть сложности.

Не следует навязывать опрашиваемому свою оценку событий. В ходе самого опроса необходимо быть как столь же доброжелательным и терпеливым, так и столь же формальным.